Генезис института источников права

Возникновение понятия «источники права» относится ко временам более чем двухтысячелетней давности, когда Тит Ливии в своей Римской истории назвал законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляли собой ту основу, на базе которой развилось и сложилось современное ему римское право. Но как научная проблема вопрос об источниках права возникает лишь в XIX в. в результате столкновения правовых идей, отражающих интересы захватывающей политическую власть буржуазии, с одной стороны, и отживающего свой век феодализма, - с другой. При этом термину «источники права» был придан смысл иной, чем тот, в котором употребил его Тит Ливии.

Сочетание исторического и логического подходов является одним из важных методологических требований к изучению права. И хотя принцип историзма присутствует в работах об источниках права, однако и здесь, на наш взгляд, требуется известная корректировка позиций. Так, ряд авторов выделяют в истории права две эпохи: варварскую и цивилизованную. При этом отмечается, что первой из них соответствует система обычного права, а второй - система положительного, или статутного, права. Подчеркивается, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности. Однако при современном уровне знаний о традиционном праве такое деление представляется уже недостаточным. Во-первых, оно не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи, знание которых крайне важно при изучении права традиционных обществ, его соотношения с государством и т. д. Во-вторых, созданная более века назад классификация, естественно, не может отражать факт возникновения на междисциплинарном уровне новых областей знания - нормативной этнографии и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе. Их выводы чрезвычайно важны для юридической науки. Наконец, в-третьих, оно не отражает специфики стран Востока и Африки, где в течение веков вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания (а точнее; мировосприятия) предклассовой и раннеклассовой эпохи.

В данном контексте более точно было бы вести речь о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания. Она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов. В структуре общества, незавершенностью процесса возникновения права и государства. Как показали современные исследования (прежде всего в области смежных наук - этнографии, истории, антропологии), этот процесс отнюдь не всегда связан с расколом общества на классы и появлением частной собственности. Более того, преобладающим и даже универсальным в мировой истории рассматривается процесс, идущий как бы в обратном порядке: власть - собственность, где самостоятельность функций по управлению делами общины ведет со временем к господству над обществом со стороны лиц, выполняющих эти функции.

Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом существенных особенностей. Прежде всего, это слитное правопонимание, еще не выделившееся из мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не выделилось из системы иных социальных норм, В этих условиях право (этот термин употребляется здесь в известной мере условно) предстает как интегральная часть существующего мирового порядка. Поскольку этот порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено здесь религией. Как и религия, оно берет свое начало в небесах, а не создается государством, поскольку акты последнего играют поначалу лишь подчиненную роль по отношению к обычаю или предписаниям священных книг. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и угрозой религиозного искупления после смерти. Более того, в древних правовых системах религиозная санкция трала важнейшую роль.

Другая особенность правопонимания (как и в целом общественного сознания) той эпохи состояла в его традиционном характере. Понятие традиции, будучи весьма широким, имеет несколько десятков значений. В данном контексте под ним следовало бы понимать такой механизм регуляции общества, который определяет содержание современных институтов и норм их прошлым содержанием, фактом их существования в прошлом. Традиционный характер «права» исключает возможность его развития посредством правотворчества в его современном смысле: ведь каждый шаг в развитии общества соизмеряется здесь с древней традицией. Поэтому право как мировой порядок предстает вечным и неизменным. Авторитет его источников прямо пропорционален древности их возникновения. Иными словами, самый древний источник является и основополагающим (веды - в индуизме, Коран - в исламе и т. д.).

Характерно, что в традиционных правовых системах основополагающие источники имеют надгосударственный характер и еще сохраняют присущую доклассовому обществу слитность закрепляемых в них норм. Становление системы источников права отражает процесс выделения права из религии в ходе усложнения общества. Каждый новый источник отражал здесь неспособность предшествующих элементов системы выполнять свои функции в условиях неизменности «права» и поэтому играл роль своеобразного моста, соединяющего его нормы с потребностями развития общества. Этим, в частности, объясняется появление сунны после Корана, «рукотворных» источников после божественных в мусульманском праве, шрути после смрити в индусском праве и т. д. Причем этот процесс шел поначалу практически без участия государства. Развитие права, приведение его в соответствие с требованиями жизни достигаются в таких условиях посредством толкования его норм, осуществляемого обычно служителями культа. По существу, новые нормы создаются путем придания иного смысла древнему обычаю или предписаниям священных книг. Существенный вывод, вытекающий из сказанного, состоит в том, что памятники древнего права не нуждались в санкции государства.

Без учета этих особенностей традиционного права и правопонимания невозможно объяснить многие явления правовой действительности. Этой спецификой объясняется, например, тот факт, что в раннем исламе и индуизме механизм действия права отнюдь не всегда предусматривал необходимость государственного принуждения. Той же причиной обусловлена крайне низкая эффективность усилий правительств многих современных африканских стран, Индии и т.д. по унификации традиционного права, его интеграции в национальную правовую систему либо его запрету (так Индии, например, более 40 лет не решается провозглашенная в Конституции 1950 г. задача подготовки и принятия единого Гражданского кодекса, призванного унифицировать личный статус граждан, независимо от характера их личного права).

Распространенность религиозного правопонимания объясняет почти повсеместное провозглашение в развивающихся странах мусульманского Востока исламских государственно-правовых принципов либо отказ от конституции как противоречащей положениям ислама (Саудовская Аравия).

В свете сказанного деление истории права на варварскую и цивилизованную, раскрывающее эволюцию собственно права, должно быть дополнено делением с позиций исторической эволюции правопонимания. С этой точки зрения следует выделить эпоху, в которой правопонимание является традиционно-религиозным, и эпоху, когда оно становится светским (т. е. «государственным»). Такой подход необходим, чтобы показать прямую связь и взаимообусловленность развития правопонимания и форм выражения права. В Европе эти две эпохи соответствуют варварству и цивилизации. Что касается развивающихся стран Востока и Африки, то здесь обе формы правопонимания нередко сосуществуют в рамках одних и тех же правовых систем, вплоть до нашего времени.

Рассмотренный материал свидетельствует о том, что понятие юридического источника права, сложившееся в европейских правовых системах, которое - при всех различиях - предполагает связь правовой нормы с государством, не может быть безоговорочно применено к традиционным правовым системам. Возникает необходимость разработки разноуровневых определений понятия «источник норм права» - общего, в рамках того или иного типа, семей правовых систем и т. д.